Alpina Productos Alimenticios S.A. v. Eduardo Quirola M. / ALPINA BEVERAGE S.A.
Claim Number: FA1408001575849
La Demandante es Alpina Productos Alimenticios S.A. (“Demandante”), representada por Fernando Triana de Triana, Uribe & Michelsen, Bogotá, Colombia. El Demandado es Eduardo Quirola M. / ALPINA BEVERAGE S.A. (“Demandada”), Guayaquil, Ecuador.
ENTIDAD REGISTRADORA Y NOMBRE DE DOMINIO EN DISPUTA
El nombre de dominio en disputa es <alpina.com.ec>, registrado con NIC.EC.
El suscripto certifica que ha actuado en forma independiente e imparcial y, que de acuerdo a su mejor saber y entender, no tiene ningún conflicto de interés conocido para actuar como Panelista en este procedimiento.
Roberto A. Bianchi, Panelista.
El 19 de agosto de 2014 la Demandante presentó al National Arbitration Forum una Demanda por vía electrónica; el mismo día el National Arbitration Forum recibió el pago del arancel.
El 25 de agosto de 2014 NIC.EC confirmó por e-mail al National Arbitration Forum que el nombre de dominio <alpina.com.ec> está registrado con NIC.EC y que el Demandado es el actual registrante del nombre. NIC.EC ha verificado que el Demandado está sujeto al acuerdo de registro de NIC.EC y que por lo tanto ha aceptado resolver las disputas que inicien terceros sobre nombres de dominio de acuerdo a la Política Uniforme de Resolución de Disputas sobre Nombres de Dominio de la ICANN (la “Política”).
El 28 de agosto de 12014 el Forum notificó la Demanda y todos sus Anexos, incluyendo una noticia escrita de la Demanda, fijando como fecha límite el 17 de septiembre de 2014 para que el Demandado pueda presentar una Contestación a la Demanda, mediante e-mail dirigido a todas las entidades y personas que figuran en el registro del Demandado como contactos técnico, administrativo y de facturación, así como a postmaster@alpina.com.ec. También el 28 de agosto de 2014 la Noticia Escrita de la Demanda notificando al Demandado las direcciones de email utilizadas para la notificación y la fecha límite para presentar la Contestación fue trasmitida al Demandado mediante correo y fax, a todas las entidades y personas que figuran en el registro del Demandado como contactos técnico, administrativo y de facturación.
No habiendo recibido ninguna respuesta del Demandado el National Arbitration Forum transmitió a las partes una Notificación de la Falta de Personación del Demandado.
El 23 de septiembre de 2014, de acuerdo con el pedido de la Demandante para que la disputa fuera decidida por un Panel con un solo miembro, el National Arbitration Forum designó a Roberto A. Bianchi como Panelista.
Habiendo revisado los registros de comunicaciones, el Panel Administrativo (el “Panel”) determina que el National Arbitration Forum ha cumplido con su responsabilidad de acuerdo al Párrafo del Reglamento para la Política Uniforme para la Resolución de Disputas sobre Nombres de Dominio (el “Reglamento”), de “emplear los medios razonablemente disponibles calculados para lograr una notificación real del Demandado” mediante la presentación de Noticias Electrónicas y por Escrito , tal como se define en la Regla 1 y la Regla 2. Por lo tanto, el Panel puede dictar su decisión con base en los documentos presentados y de acuerdo con la Política de la ICANN, el Reglamento de la ICANN, el Reglamento Suplementario del National Arbitration Forum y cualesquiera reglas y principios de derecho que el Panel juzgue aplicables, sin contar con una respuesta del Demandado.
La Demandante solicita que el nombre de dominio en disputa sea transferido del Demandado a la Demandante.
A. Demandante
En su Demanda, la Demandante en esencia sostiene lo siguiente:
El nombre de dominio en disputa está conformado en su totalidad por la marca ALPINA y por el dominio de tercer nivel .com.ec, razón por la cual el nombre de dominio alpina.com.ec es idéntico a la marca ALPINA. La inclusión de los dominios de nivel superior no tiene ninguna relevancia legal, ni tampoco sirve para indicar el origen empresarial de los productos o servicios que se ofrecen en la Internet; es simplemente un requisito de registro y de funcionamiento de cualquier nombre de dominio.
El Demandado carece de derechos o intereses legítimos sobre el nombre de dominio en disputa. El Demandado no tiene derechos marcarios sobre la expresión ALPINA en Ecuador, país en donde reside según la información del WhoIs. Tampoco los tiene en Colombia. Por el contrario, la Demandante sí es titular de un extenso portafolio marcario en Colombia, Ecuador y otras jurisdicciones, el cual gira alrededor de la marca primigenia, notoria y sombrilla ALPINA. El Demandado no ha sido autorizado por la Demandante para usar su marca ALPINA en Ecuador, ni a registrar nombres de dominio que la reproduzcan. El Demandante, en cambio, sí es titular de varios nombres de dominio que legítimamente incluyen la marca ALPINA, entre los cuales se destacan para efectos de la presente Demanda <alpina.com.co> y <alpinaecuador.com>. El Demandado no es comúnmente conocido por el nombre de dominio en disputa. Es de notar que el Demandado, tal y como figura en la información del Whois, es una persona natural que responde al nombre de Eduardo Quirola. La Demandante, por el contrario, es conocida a nivel local, regional y global como ALPINA, y su marca ALPINA es fácilmente asociada con ella. El nombre de domino <alpina.com.ec> dirige a los internautas al sitio web de la sociedad ALPINA BEVERAGE S_A., mediante el cual esta ofrece en el mercado ecuatoriano productos idénticos y competitivamente relacionados con aquellos que la Demandante ofrece en los mercados colombiano y ecuatoriano, entre otros. Es decir, el nombre de dominio en disputa revierte al sitio web de un competidor directo de la Demandante en el mercado de Ecuador.
El Demandado, según la información Whois del nombre de dominio en disputa, tiene algún tipo de relación o vínculo con la sociedad ALPINA BEVERAGE S.A. La razón social de la “organización” ALPINA BEVERAGE S.A. aparece a continuación de su nombre en las casillas de “registrante” y “contacto administrativo”. Esta razón social también se asocia a los nombres registrados como “contacto técnico" y “contacto de facturación” del nombre de dominio. La dirección física de todos los contactos del nombre de dominio corresponde a la dirección física de la planta de ALPINA BEVERAGE S.A., de acuerdo con la información suministrada en el sitio web “www.alpina.com.ec”, vinculo “contacto”. Lo mismo ocurre con el número de fax. La dirección de correo electrónico suministrada por el registrante como “contacto administrativo” del nombre de dominio (ventas@alpina.com.ec) es la misma dirección a la que remite el sitio de Internet “www.alpiina.com.ec” para que los consumidores soliciten información sobre productos de dicha compañía. Luego, el Demandado y/o ALPINA BEVERAGE S.A. está(n) haciendo un uso ilegítimo de la marca ALPINA y un uso desleal del nombre de dominio alpina.com.ec, con la clara intención de confundir a los consumidores, atrayéndolos hacia el sitio de Internet de un competidor del Demandante con ánimo de lucro, pero valiéndose del reconocimiento y posicionamiento de su marca ALPINA.
El nombre de dominio en disputa ha sido registrado y se utiliza de mala fe. Además de carecer de derechos e intereses legítimos sobre el nombre de dominio en disputa, Eduardo Quirola registró el nombre de dominio de mala fe, y que de la misma manera, lo viene(n) usando él y/o ALPINA BEVERAGE S.A. El Demandante (1945) y los registros de su marca ALPINA en Colombia y Ecuador (1972) anteceden el registro del nombre de dominio en disputa (2001). La operación comercial dela Demandante en Ecuador (1999), incluso, es anterior a la fecha del registro del nombre de dominio <alpina.com.ec> (2001). El Demandado es una persona natural que reside actualmente en Ecuador, según la información del Whois, y que residía en Ecuador para la fecha del registro del nombre de dominio. Por lo tanto el Demandado tuvo que tener conocimiento de la existencia de la Demandante y/o de su marca ALPINA para la fecha del registro del nombre de dominio en disputa, y con seguridad se basó en él para registrarlo. Usar deliberadamente una marca ajena para registrar un nombre de dominio, equivale per se a registrar un nombre de dominio de mala fe.
El nombre de dominio alpina.com.ec fue registrado hace casi trece años. Es decir, el Demandado ha tenido que renovar el registro de dicho nombre de dominio doce (12) veces. Tanto en el momento del registro en 2001, como en cada una de las doce (12) renovaciones que ha realizado, el Demandado ha actuado de mala fe. Al momento del registro inicial, por la razón ya expuesta. Al momento de cada una de las renovaciones efectuadas, en virtud de la mayor presencia del Demandante y la marca ALPINA en Ecuador a la que ha estado expuesto el Demandado desde el año 2001, en virtud de la mayor penetración y posicionamiento del Demandante y su marca en el mercado ecuatoriano, y en general, como consecuencia de la difusión de la información fruto de la globalización. Tan importante como la mala fe con que el Demandado actuó en el año 2001 cuando registró el nombre de dominio en disputa por primera vez, es la mala fe con que ha actuado en los últimos doce (12) años al renovarlo. Y es que en todas estas oportunidades, el Demandado ha hecho la siguiente declaración: "Que el USUARIO no infrinja las normas establecidas en este ACUERDO, en los DOCUMENTOS COMPLEMENTARIOS y en la Ley” (cláusula tercera). Además, el Demandado se obligó con NIC. EC a: “Destinar a fines lícitos el NOMBRE DE DOMINIO asignado por NIC. EC” (cláusula novena). Usar la marca de un tercero sin su autorización para ofrecer productos propios o ajenos en un mercado, equivale a actuar de mala fe, y por fuera de la ley. Además, el Acuerdo de Registro de NIC.EC es claro con respecto a las normas que le resultan aplicables: “El presente ACUERDO está sujeto a las normas legales del Ecuador e internacionales reconocidas en el país" (cláusula décima cuarta). La Decisión 486 de la Comisión de la CAN es la ley de marcas aplicable en Ecuador, y prohíbe el uso de marcas registradas por parte de terceros no autorizados para distinguir productos idénticos o similares a los incluidos en su cobertura, máxime cuando dichas marcas son notorias. El Demandado en virtud del Acuerdo de Registro celebrado con NlC.EC se comprometió a no infringir las normas de la República del Ecuador, pero lo hizo, al usar la marca ALPINA sin autorización del Demandante, que es su titular legítimo, para hacer una oferta de productos en el mercado ecuatoriano. El uso del nombre de dominio alpina.com.ec también se ha realizado de mala fe. Como ya se mencionó, este nombre de dominio se usa para dirigir a los consumidores de Ecuador al sitio de Internet de un competidor directo del Demandante, valiéndose del reconocimiento de su marca notoria ALPINA. En dicho sitio web, el Demandado y/o la sociedad denominada ALPINA BEVERAGE S.A. ofrecen productos de la clase 32 internacional, es decir, de los mismos que el Demandante produce y ofrece en Colombia, Ecuador y otros países, y competitivamente relacionados con los demás productos del portafolio del Demandante y que también ofrece en los países mencionados. Valerse del reconocimiento de la marca de un competidor para atraer a los consumidores a un sitio de Internet propio, y lucrarse ilegítimamente de dicho reconocimiento ajeno, equivale a hacer uso de un nombre de dominio de mala fe.
La respuesta de ALPINA BEVERAGE S.A. a la carta de reclamo enviada por la Demandante también es prueba de la mala fe con que el Demandado usa el nombre de dominio en disputa, o se beneficia de él. Dicha respuesta prueba el desinterés de esta sociedad por respetar los derechos marcarios ajenos, y su decisión de seguir adelante con una conducta a todas luces reprochable. Además, un poco después de la vergonzosa respuesta a la carta de reclamo mencionada en el acápite anterior, el Demandado dejó fuera de servicio el sitio web “www.alpina.com.ec”. Como se le había advertido en la carta de reclamo que el proceso UDRP era el paso a seguir en el camino a la obtención del nombre de dominio en disputa, el Demandado decidió bajar el sitio web, seguramente para engañar al Panel, pero en el sitio http:/archive.org se pudo recuperar la historia del que hasta hace poco había sido el sitio de Internet de ALPINA BEVERAGE S.A.
En conclusión, el Demandado y/o ALPINA BEVERAGE S.A. ha(n) intentado de manera intencional atraer, con ánimo de lucro, usuarios de Internet a su sitio web, creando la posibilidad de que exista confusión con la marca ALPINA del Demandante en cuanto a la fuente, patrocinio, afiliación o promoción de su sitio web y/o de sus productos.
B. Demandado
El Demandado no ha presentado una Contestación en este procedimiento.
La Demandante es una sociedad que desde los años cuarenta del siglo pasado se ha dedicado a la producción de lácteos, cuyo mercado lidera en Colombia.
La Demandante es propietaria de numerosos registros de la marca ALPINA en Colombia y otras jurisdicciones, incluido Ecuador. Esta marca ha sido declarada notoria por la Oficina de Marcas y el Consejo de Estado de Colombia.
El nombre de dominio en disputa fue registrado el 7 de noviembre de 2001.
El Demandado es una sociedad anónima ecuatoriana.
El párrafo 4(a) de la Política establece los siguientes requisitos para poder estimar la Demanda:
(i) Que el nombre de dominio registrado por el demandado sea idéntico o similar hasta el punto de crear confusión con una marca de productos o servicios sobre la que la Demandante tiene derechos; y
(ii) Que el demandado carezca de derechos o intereses legítimos en relación con el nombre de dominio; y
(iii) Que el nombre de dominio haya sido registrado y se use de mala fe.
El párrafo 15(a) del Reglamento instruye a este Panel a decidir una demanda “sobre la base de las declaraciones y documentos presentados de acuerdo con la Política, este Reglamento y cualesquiera otras reglas y principios de derecho que considere aplicables”.
En vista de que el Demandado no ha presentado una contestación, el Panel decidirá este procedimiento administrativo sobre la base de las alegaciones no contestadas de la Demandante de acuerdo a los párrafos 5(e), 14(a) y 15(a) del Reglamento, y extraerá las inferencias que considere apropiadas de acuerdo al párrafo 14(b) del Reglamento. El Panel está autorizado a aceptar que todas las alegaciones e inferencias razonables que figuran en la Demanda son verdaderas a menos que la evidencia sea claramente contradictoria. Ver Vertical Solutions Mgmt., Inc. v. webnet-marketing, inc., FA 95095 (Nat. Arb. Forum, 31 de julio de 2000) (estableciendo que la falta de contestación por parte del demandado permite considerar verdaderas todas las inferencias de hecho razonables e has en la demanda); ver también Talk City, Inc. v. Robertson, D2000-0009 (WIPO, 29 de febrero de 2000) (“En ausencia de contestación es apropiado aceptar como verdaderas todas las alegaciones de la Demanda.”). De todos modos el Panel destaca que haya o no contestación de la Demanda, es carga de la Demandante alegrar y probar los requisitos del párrafo 4(a).
Mediante la presentación de copias de impresiones de los correspondientes registros, la Demandante ha probado a satisfacción del Panel que es titular de derechos marcarios sobre la marca ALPINA en Colombia y en Ecuador.
El Panel observa que el nombre de dominio en disputa contiene íntegramente la marca ALPINA, a la que se adiciona “.com.ec”. Es evidente por tanto que el nombre de dominio en disputa es idéntico a la marca ALPINA de la Demandante, con lo que queda satisfecho el primer elemento de la Política.
Como se vio más arriba, en caso de falta de contestación a la Demanda un Panel está autorizado a aceptar que todas las alegaciones e inferencias razonables que figuran en la Demanda son verdaderas, a menos que la evidencia sea claramente contradictoria. En este caso la Demandante afirma que el Demandado carece de derechos o intereses legítimos sobre el nombre de do minio en disputa. Sin embargo, la misma Demandante afirma que “el nombre de domino <alpina.com.ec> dirige al sitio web de la sociedad Alpina Beverage S.A., mediante el cual esta ofrece en el mercado ecuatoriano productos idénticos y competitivamente relacionados con aquellos que la Demandante ofrece en los mercados colombiano y ecuatoriano, entre otros”. Agrega la Demandante que “el nombre de dominio en disputa revierte al sitio web de un competidor directo de la Demandante en el mercado de Ecuador.”
Asimismo, la Demandante sostiene:
“[…] El Demandado, según la información Whois del nombre de dominio en disputa, tiene algún tipo de relación o vínculo con la sociedad Alpina Beverage S.A.. La razón social de la “organización” Alpina Beverage S.A. aparece a continuación de su nombre en las casillas de “registrante” y “contacto administrativo”. Esta razón social también se asocia a los nombres registrados como “contacto técnico" y “contacto de facturación” del nombre de dominio. La dirección física de todos los contactos del nombre de dominio corresponde a la dirección física de la planta de Alpina Beverage S.A., de acuerdo con la información suministrada en el sitio web “www.alpina.com.ec”, vinculo “contacto”. Lo mismo ocurre con el número de fax. La dirección de correo electrónico suministrada por el registrante como “contacto administrativo” del nombre de dominio (ventas@alpina.com.ec) es la misma dirección a la que remite el sitio de Internet “www.alpina.com.ec” para que los consumidores soliciten información sobre productos de dicha compañía.”
El Panel considera que dichas alegaciones de la Demandante son manifiestamente contradictorias con su propia afirmación que el Demandado carece de derechos o intereses legítimos sobre el nombre de dominio en disputa. La propia Demandante dice que existe en Ecuador una empresa que se llama “Alpina Beverage S.A.”, la que está, como también afirma la Demandante, vinculada o relacionada al registro del nombre de dominio, y que posiblemente es quien realmente usa el nombre de dominio en disputa. Por lo tanto la Demandante admite – puesto que lo afirma – que el nombre de dominio en disputa se corresponde con el nombre de una persona jurídica existente en Ecuador.
El Panel nota que el nombre del “registrante” del nombre de dominio en disputa es “Eduardo Quirola M.” Sin embargo, la organización del registrante es “Alpina Beverage S.A.”, de Guayaquil. Esa misma organización figura para el contacto administrativo, técnico y de facturación, por más que sean distintos los nombres de las personas físicas que se indican como contacto.
Por otra parte, no consta en el expediente que el nombre de la persona jurídica o la existencia misma de Alpina Beverage S.A. hayan sido cuestionados por la Demandante.
Dado que el nombre de dominio en disputa coincide con el nombre de la organización registrante, el Panel considera aplicable la hipótesis de derecho o interés legítimo contenida en el párrafo 4(c)(ii) de la Política, “(ii) usted (como individuo, negocio u otra organización) ha sido conocido corrientemente por el nombre de dominio, aún si usted no ha adquirido una marca comercial o marca de servicios”. Por otra parte, la propia Demandante ha dirigido correspondencia a Alpina Beverage S.A. solicitándole la transferencia del nombre de dominio en disputa, considerándola una entidad real, y ha obtenido respuesta en una misiva contenida en papel con membrete de la compañía demandada, y conteniendo su dirección en Guayaquil.
Nota además el Panel que el punto de vista de la Demandante es que en razón de sus derechos sobre la marca ALPINA, la que es notoria en Colombia para el tipo de productos que el Demandado comercializa en Ecuador, y también registrada en Ecuador, la coincidencia entre el nombre de dominio en disputa y la marca ALPINA es reveladora de falta de derechos e intereses legítimos, y de registro y uso de mala fe por parte del Demandado. Sin embargo el Panel observa que si bien la respuesta del Demandado no es todo lo clara que sería deseable, en todo caso no reconoce derecho alguno a la Demandante, ni renuncia a derecho propio alguno.
Por otra parte, la propia Demandante refiere que, en respuesta a una misiva que envió a Alpina Beverage S.A. el 9 de junio de 2014, el procurador judicial y jefe legal de Alpina Beverage S.A. contestó el 23 de julio de 2014 que Alpina Beverage S.A. es una compañía constituida legalmente en Ecuador el 22 de agosto de 1996 en Guayaquil, y que nunca ha utilizado ni utilizaría nombres, marcas logo ni dominio que no le corresponden por derecho.
Por lo expuesto, el Panel considera que la Demandante no ha conseguido probar que el Demandado carezca de todo derecho o interés legítimo al nombre de dominio en disputa, lo que sella el destino de la Demanda.
El Panel observa que si la empresa Alpina Beverage S.A. ha incurrido o no en infracción de la marca ALPINA de la Demandante o en competencia desleal, ello no puede ser determinado en este procedimiento administrativo, limitado a casos claros de cybersquatting, sino ante un tribunal competente donde puedan plantear reclamos conforme a las normas aplicables sobre marcas o represión de la competencia desleal, y producir prueba en forma amplia. Por ello el Panel recuerda que lo decidido en este procedimiento no prejuzga sobre posibles reclamos ante tribunales competentes.
Un demandante debe probar todos los elementos del párrafo 4(a) de la Política, por lo que, no habiendo probado la Demandante la falta de derechos o intereses legítimos del Demandado sobre el nombre de dominio en disputa, no es necesario que el Experto se pronuncie sobre el requisito de mala fe. Ver LeWeb SAS v. Satoshi Shimoshita, Caso OMPI No. D2011-1632 (“Dada la determinación del Experto sobre mala fe, no necesita pronunciarse sobre la cuestión de los derechos e intereses legítimos sobre el nombre de dominio”), citando a Tufco Technologies, Inc., Tufco LP, Hamco Manufacturing and Distributing LLC v. Hamco Alabama, LLC, Caso OMPI No. D2011-1451 (“El experto declina pronunciarse sobre este elemento de la Política ya que el experto determina que el nombre de dominio no se registró ni se usa de mala fe”).2 Ver también Creative Curb v. Edgetec International Pty. Ltd., FA 116765 (Nat . Arb. Forum, 20 de septiembre de 2002) (puesto que el demandante debe probar los tres elementos de acuerdo a la Política, al no haber probado el demandado uno de los elementos se hace innecesario seguir investigando los demás elementos) [1].
No habiendo establecido la Demandante los tres elementos requeridos por la Política de la ICANN, el Panel DENIEGA la Demanda.
Por tanto, se Ordena que el nombre de dominio en disputa <alpina.com.ec> PERMANEZCA REGISTRADO a nombre del Demandado.
Roberto A. Bianchi, Panelista
Fecha: 6 de octubre de 2014
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