Novartis AG v. savas balta
Dava Numarası: FA1411001588714
TARAFLAR
Şikayet Eden, Novartis AG (“Şikayet Eden”), Molly Buck Richard, Richard Law Group, Inc., 8411 Preston Road, Suite 890, Dallas, TX 75225, USA tarafından temsil edilmekte.
Şikayet Edilen, Savas Balta (“Şikayet Edilen”), Beyoglu Istanbul, Istanbul 21344, TR.
SİCİL VE UYUŞMAZLIĞA KONU ALAN ADI
Uyuşmazlığa konu alan adı, IHS Telekom, Inc. siciline kayıtlı <ophtasiloxane.com> alan adıdır.
HEYET
Aşağıdaki imza sahibi, bağımsız ve tarafsız olarak hareket ettiğini ve bilgisi dahilinde işbu kovuşturmada Heyet Üyesi olarak görev yapması konusunda bilenen bir aykırılığı olmadığını onaylar.
Heyet Üyesi sıfatıyla Ceylin Beyli.
USUL GEÇMİŞİ
Şikayet Eden, 5.11.2014 tarihinde Ulusal Tahkim Forumu’na elektronik bir Şikayet başvurusu sunmuştur.
7.11.2014 tarihinde, IHS Telekom, Inc. <ophtasiloxane.com> alan adının IHS Telekom, Inc. sicilinde kayıtlı olduğunu ve bu adın halihazırda Şikayet Edilen’in adına kayıtlı olduğunu, Ulusal Tahkim Forumu’na gönderdiği e-posta ile teyit etmiştir. IHS Telekom, Inc. Şikayet Edilen’in IHS Telekom, Inc. kayıt sözleşmesi ile bağlı olduğunu ve o sözleşme ile, üçüncü şahıslarca iddia edilen alan adı uyuşmazlıklarının ICANN’nin Alan Adı Uyuşmazlık Çözümü Yeknesak Politikası (“Politika”) uyarınca çözülmesini kabul ettiğini doğrulamıştır.
13.11.2014 tarihinde Forum, Şikayet başvurusunu ve tüm Eklerini, Şikayet Edilen’in Şikayet’e bir Cevap Layihası sunabileceği son tarih olarak 3.12.2014 tarihini gösteren bir Şikayet İhbarnamesi ile birlikte, Şikayet Edilen’in kaydında teknik, idari ve faturalama bağlantıları olarak sıralanan tüm kişi ve kuruluşlara ve postmaster@ophtasiloxane.com adreslerine e-posta ile tebliğ etmiştir. Ayrıca 13.11.2014 tarihinde, Şikayet Edilen’e tebligat yapılan e-posta adreslerini ve Cevap Layihası için son tarihi bildiren Şikayet İhbarnamesi, Şikayet Edilen’e posta ve faks ile, Şikayet Edilen’in kaydında teknik, idari ve faturalama bağlantıları olarak sıralanan diğer tüm kişi ve kuruluşlara da iletilmiştir.
Şikayet Edilen’den herhangi bir cevap dilekçesi alınmaması üzerine, Ulusal Tahkim Forum’u taraflara bir Şikayet Edilen Gıyap Tebligatı iletmiştir.
12.12.2014 tarihinde, Şikayet Eden’in uyuşmazlığın tek üyeli bir Heyet tarafından karara bağlanması talebi uyarınca, Ulusal Tahkim Forum’u Ceylin Beyli’yi Heyet Üyesi olarak atamıştır.
Yazışma kayıtlarının incelenmesinin ardından, İdari Heyet (“Heyet”), (1 Mart 2010’da yürürlüğe giren) Ulusal Tahkim Forumu’nun Alan Adı Uyuşmazlık Çözümü Yeknesak Politikası Kuralları ("Kurallar") 2(a) Maddesi kapsamındaki “Şikayet Edilen’e fiili tebliğde bulunulması için düşünülen mevcut vasıtaları makul şekilde kullanmak” sorumluluğunu, Kural 1’de tanımlanan bir Yazılı Tebligat sunarak yerine getirdiğini tespit etmiştir. Buna göre, Heyet, sunulan belgeleri esas alarak ve UDRP Politikası, UDRP Kuralları, Ulusal Tahkim Forumu'nun Ek Kuralları ve Heyet’in uygun gördüğü tüm kurallar ve kanuni esaslara göre kararını, Şikayet Edilen’den gelecek herhangi bir cevaptan istifade etmeden verebilir.
MAĞDURİYETE İLİŞKİN TALEP
Şikayet Eden, alan adının Şikayet Edilen’den Şikayet Eden’e devredilmesini talep etmektedir.
TARAFLARIN İDDİALARI
A. Şikayet Eden
Şikayet Eden aşağıdaki iddiaları sunmuştur:
· Şikayet Eden, Fransa’da OPHTASILOXANE markasının gerçek ve tescilli sahibidir. Şikayet Eden’in şirketlerinden biri olan Alcon tarafından üretilen göz solusyonu, OPHTASILOXANE adı ve markası altında öncelikle Fransa’da satılmaktadır.
· Şikayet Eden, uyuşmazlığa konu alan adının Şikayet Eden’in OPHTASILOXANE markasını içermesi sebebiyle, karışıklık yaratacak derecede benzerliğe sahip olduğunu ileri sürmektedir.
· “com” gibi Genel Üst Seviye Alan Kodlarının (gTLD) eklenmesi karışıklık yaratacak derecede benzerliği ortadan kaldırmamaktadır.
· Şikayet Edilen’in uyuşmazlığa konu alan adları üzerinde hiçbir hakkı ya da meşru menfaati bulunmamaktadır.
· Şikayet Edilen yaygın olarak uyuşmazlığa konu alan adı adıyla tanınmamaktadır. Şikayet Edilen, Şikayet Eden tarafından, Şikayet Eden’in markasını kullanmak yönünde lisanslandırılmamıştır ve Şikayet Edilen, Şikayet Eden’in mallarının yetkili satıcısı, tedarikçisi veya distribütörü değildir.
· Şikayet Edilen, uyuşmazlığa konu alan adını, Şikayet Eden’in ürünü gibi görünen bir ürünü pazarlamak ve satmak amaçlı olarak, internet kullanıcılarını kendi sitesine çekmek için kullanmaktadır.
· Şikayet Edilen, uyuşmazlığa konu alan adını meşru göstermek için ALCON logosunu kullanmakta ve dolayısıyla kendisinin Şikayet Eden ile bağlantılı olduğu izlenimini vermektedir.
· Şikayet Edilen, hem Şikayet Eden’den hem de Şikayet Eden’in OPHTASILOXANE markasından haberdardır ve uyuşmazlığa konu alan adını kötü niyetle tescil ettirmiştir. Şikayet Edilen, Şikayet Eden’in yerleşik itibarından ticari fayda sağlama niyetindedir.
· OPHTASILOXANE markalı ürünün satışı olmayan bir ülkede Şikayet Edilen’in, Şikayet Eden’in ticari markası adı altında sattığı ürünlerin orijinalliğinin belirlenememesi, Şikayet Eden’in ve ticari markasının zarar görmesine neden olmaktadır.
B. Şikayet Edilen
Her ne kadar Şikayet Edilen 18.11.2014 tarihinde Forum’a gönderdiği resmi olmayan e-posta mesajında Cevap Layihası’nı hangi dilde sunabileceğini sormuşsa da; Şikayet Edilen, kendisine tanınan süre içerisinde Forum’a herhangi bir Cevap Layihası sunmamıştır.
BULGULAR
Şikayet Eden, Dünyaca tanınan bir ilaç şirketidir. Şikayet Eden, kardeş şirketlerinden biri ve Dünyanın en büyük göz sağlığı şirketlerinden olan Alcon aracılığıyla, OPHTASILOXANE markası altında göz solüsyonu ürünü pazarlamaktadır.
Şikayet Eden’in OPHTASILOXANE markası; ilk ulusal tescili 1969 senesinde Fransa’da yapılmış olmak yanında, 1975 yılından beri Uluslararası Marka olarak tescil ile korunmaktadır. Delil olarak sunulan belgelerden anlaşıldığı üzere, OPHTASILOXANE markasının ilk sahibi Alcon olup, bu marka daha sonra Şikayet Eden adına kaydedilmiş ve Şirketler arasındaki ilişki nedeniyle, bu markanın Alcon tarafından Şikayet Eden’in izni ve/veya lisansı ile kullanıldığı anlaşılmıştır. Nitekim Ek-B olarak sunulan yenileme belgesinde, yenileme talep sahibi Şikayet Eden, ilgili diğer kişi ise Alcon olarak belirtilmiştir.
Şikayet Eden, OPHTASILOXANE ticari markası altında pazarlanan göz solüsyonu ürününün satışının henüz Türkiye’de onaylanmadığını ve Türkiye’de satılmadığını belirtmektedir.
Şikayet Edilen, uyuşmazlığa konu <ophtasiloxane.com> alan adı altında Şikayet Eden’in OPHTASILOXANE ticari markası altında pazarlanan ürününe benzer göz solüsyonu ürünlerinin satışını yapmaktadır.
Şikayet Edilen, uyuşmazlığa konu <ophtasiloxane.com> alan adını 19.08.2013 tarihinde tescil etmiştir.
TARTIŞMA
Kurallar’ın 15(a) Maddesinde Heyet’ten “bir şikayet başvurusunu Politika, işbu Kurallar ve uygun gördüğü tüm kurallar ve kanuni esaslara göre sunulan beyanlar ve belgeleri esas alarak karara bağlaması” istenir.
Politika’nın 4(a) Maddesinde Şikayet Eden’in bir alan adının iptal edilmesi veya devredilmesi yönünde bir hüküm alabilmesi için şu üç unsurun her birini kanıtlaması istenir:
(1) Şikayet Edilen’e kayıtlı alan adının Şikayet Eden’in üzerinde hak sahibi olduğu bir ticari marka veya hizmet markası ile aynı veya karışıklığa yol açacak derecede benzer olduğu;
(2) Şikayet Edilen’in alan adı üzerinde herhangi bir hak veya meşru çıkar sahibi olmadığı ve
(3) Alan adının kötü niyetle kaydettirilip kullanıldığı.
Heyet, Şikayet Eden’in “OPHTASILOXANE” markasının tescilli sahibi olduğuna kanaat getirmiştir.
Heyet, uyuşmazlığa konu alan adının Şikayet Eden’e ait “OPHTASILOXANE” markasını tamamen içermesi sebebiyle Şikayet Eden'e ait marka ile aynı ve iltibas oluşturacak kadar benzer olduğu kanaatine varmıştır.
Heyet, uyuşmazlığa konu alan adındaki “.com” ibaresinin, yalnızca alan adının gTLD’ye kaydını gösterdiği ve “.com” ekinin uyuşmazlığa konu alan adı ile Şikayet Eden’in markası arasındaki iltibas oluşturacak benzerliği ortadan kaldırmadığı kanaatine varmıştır. Bknz. Blue Sky Software Corp. v. Digital Sierra, Inc., D2000-0165 (WIPO Apr. 27, 2000)
Yukarıda belirtilenler ışığında Heyet, Politika’nın 4(a)(i) no’lu maddesinde belirtilen gereklerin sağlandığını tespit etmiş ve Politika’nın söz konusu ilk şartının Şikayet Eden’in lehine gerçekleştiği kanaatine ulaşmıştır.
Politika'nın 4(a)(ii) maddesine göre Şikayet Eden, Şikayet Edilen'in uyuşmazlığa konu alan adı konusunda herhangi bir hakkı ya da meşru menfaati olmadığını ispat etmek zorundadır. Şikayet Eden’in söz konusu maddede düzenlenen unsurları ispat etmek zorunda olmakla beraber, Politika uyarınca menfi bir durumu kanıtlamanın genelde zor olduğu dikkate alınmakta ve Şikayet Eden tarafından alan adı üzerindeki hak veya meşru menfaatinin mevcut olmadığını gösteren bir durumu ileri sürülmesi halinde, ispat yükünün Şikayet Edilen’e geçtiği kabul edilmektedir. Politika madde 4(c) uyarınca, Şikayet Edilen’in alan adı üzerindeki hak ve meşru menfaatlerini ortaya koyması için bir çok seçenek mevcuttur.
Heyet, Şikayet Edilen Cevap Lahiyası sunmadığından ve başkaca bir delil de mevcut bulunmadığından, Şikayet Eden tarafından sunulan delillere dayanarak Şikayet Edilen’in “OPHTASILOXANE” ibaresini kullanmak için herhangi bir hak, yetki veya lisansı bulunmadığı kararına varmıştır.
Şikayet Edilen, Cevap Lahiyası sunmadığından ve aleyhine ileri sürülen iddiaların aksini ispatlayamadığından Heyet, Şikayet Eden’in iddialarının doğru olduğunu kabul etmiştir. Buna göre, Politika’nın 4(a)(ii) maddesinin gerekleri yerine getirilmiş olduğundan, Heyet, Politika’nın ikinci unsuru bağlamında Şikayet Eden lehine karar vermiştir.
Şikayet Eden, Politika’nın 4(a)(iii) maddesi uyarınca uyuşmazlığa konu alan adının kötü niyetle tescil edildiğini ve kullanılmakta olduğunu ispat etmek zorundadır.
Şikayet Eden’in “OPHTASILOXANE” ticari markası, uyuşmazlığa konu alan adının Şikayet Edilen tarafından tescil ettirilmesinden yıllar önce tescil ettirilmiş ve yaklaşık 40 senedir de kullanılmaktadır.
Şikayet Eden, Şikayet Edilen’in <ophtasiloxane.com> alan adını Şikayet Eden’in ürünü gibi görünen ürünü pazarlamak ve satmak amaçlı olarak internet kullanıcılarını çekmek için kullanmakta olduğunu, Şikayet Edilen’in Şikayet Eden’in ticari markasından haberdar olduğunu ve ürünün satışı olmayan bir ülkede Şikayet Eden’in ürünü gibi görünen ürünün orijinalliğinin belirlenememesi sebebiyle kendisinin ve ticari markasının zarar görmesine neden olunduğunu ileri sürmüştür.
Şikayet Edilen tarafından mevcut uyuşmazlık kapsamında resmi bir Cevap Layihası sunulmamış olması, kötü niyetin varlığını kesin olarak ortaya koymamakla birlikte, Heyet tarafından kötü niyet değerlendirmesinde dikkate alınmıştır.
Şikayet Eden’in sunduğu ekler incelendiğinde Şikayet Edilen’in <ophtasiloxane.com> alan adını Şikayet Eden’in “OPHTASILOXANE” ticari markası altında satışa sunulan ürünün benzerinin Türkiye’de satışını yapmak amacıyla kullandığı görülmüştür. Oysa ki, Şikayet Eden’in beyanlarından “OPHTASILOXANE” ticari markası altında pazarlanan göz solusyonu ürününün Türkiye’de satışına henüz izin verilmediği görülmektedir.
Türkiye’de göz sağlığına ilişkin solüsyonlarda dahil olmak üzere, reçeteli veya reçetesiz tüm ilaçlar Bakanlık iznine tabidir ve eczanelerde satılmaktadır. Dolayısıyla Heyet’i; Türkiye’de ikamet ettiği anlaşılan Şikayet Edilen’in, Türkiye’deki ilaç satış izin ve koşullarından haberdar olmadığını düşündürecek veya bu kanaate vardıracak herhangi bir somut durum tespit edilmemiştir. Heyet, satış izni olmayan bir ürünün, satışına izin verilmeyen bir ülkede internet üzerinden satılmak istenmesinde ve bu amaç doğrultusunda söz konusu ürünün adını içeren alan adının tescil ettirilmesinde iyi niyetli bir yaklaşımdan söz edilemeyeceği kanaatindedir. Kaldı ki, Şikayet Eden’in “OPHTASILOXANE” ticari markası adı altında pazarlanan ürünün Türkiye’de satışı olmamasından hareket eden Şikayet Edilen’in, uyuşmazlığa konu alan adı ile internet kullanıcılarını yanlış yönlendirmek suretiyle finansal kazanç elde etmeyi amaçladığı da açıktır.
Bu durum, Şikayet Eden’in “OPHTASILOXANE” markalı ürünlerinden haberdar olan tüketicilerin <ophtasiloxane.com> alan adına erişmeleri halinde, söz konusu alan adının Şikayet Eden’in ticari markasını içermesi nedeniyle, <ophtasiloxane.com> alan adı ile Şikayet Eden arasında bir bağlantı kurmasına; dolayısıyla <ophtasiloxane.com> alan adı üzerinden ürün satışı yapan kişinin Şikayet Eden ya da Şikayet Eden’in yetkili temsilcisi veya distribütörü olduğunu düşünmesine sebep olmaktadır. Heyet, bu durumu kötü niyetin varlığı çerçevesinde değerlendirmektedir. Bknz. Stiefel Labs., Inc. v. JG Enterprise / Jonathan Gillham, FA 1420354 (Nat. Arb. Forum Jan. 26, 2012)
Ayrıca, eldeki deliller çerçevesinde Heyet, uyuşmazlığa konu alan adının Şikayet Eden’in “OPHTASILOXANE” ticari markasının ve şirketlerinden biri olan Alcon’un logosunun Şikayet Eden’in ürünlerine benzer ürünlerin satışı için kullanıldığına ve bu bağlamda da Şikayet Edilen’in uyuşmazlığa konu alan adını, mal ve hizmetlerin iyi niyetli (“bona fide”) sunumunda kullanıyor olduğunun kabul edilemeyeceği kanaatine varmıştır. Bknz. eLuxury.com Inc. v. WangJunJie, FA 1075554 (Nat. Arb. Forum Nov. 30, 2007)
Nitekim, Heyet eldeki delilleri incelediğinde, Şikâyet Edilen’in uyuşmazlığa konu alan adını tescil ettirdiği tarih itibarıyla Şikayet Eden’den ve Şikayet Eden’in “OPHTASILOXANE” ticari markasından haberdar olduğunu ve uyuşmazlığa konu alan adı kullanımının Şikayet Eden’in haklarını ve ticari faaliyetlerini ihlal edebileceğini bilebilecek durumda olduğunu da düşünmektedir. Bknz Novartis AG. v. Fundacion Private Whois / Domain Administrator, FA 1466292 (Nat. Arb. Forum Nov. 30, 2012) Şöyle ki;
· Uyuşmazlığa konu alan adında yer alan internet sitesinde “Ophtasiloxane Türkiye Satış Temsilciliği” ibaresi ve ayrıca Şikayet Eden’in “OPHTASILOXANE” ticari markası ve “ALCON” logosu kullanılmak suretiyle Şikayet Edilen, kendini Şikayet Eden’in yetkili temsilcisi veya distribütörü gibi göstermeye çalışarak haksız kazanç elde etmeyi amaçlamaktadır. Bknz. DatingDirect.com Ltd. v. Aston, FA 593977 (Nat. Arb. Forum Dec. 28, 2005)
· Uyuşmazlığa konu alan adı, Şikayet Eden’in Türkiye’de satış izni olmayan “OPHTASILOXANE” ticari markasını içeren ürününe benzer bir ürünün Türkiye’de satışı için kullanılmaktadır. İfade edildiği üzere, Türkiye’de reçeteli veya reçetesiz, tüm ilaçlar Bakanlık iznine tabidir ve eczaneler aracılığıyla satılmaktadır. Şikayet Edilen, uyuşmazlığa konu alan adı aracılığıyla Şikayet Eden’in ürününün son derece benzerini satarak, bu ürünün Türkiye’de satışına izin verildiği kanısı uyandırmaktadır. Ne olursa olsun, Türkiye’de özellikle sağlık ürünleri açısından, satış izni olmayan bir ürünün internet üzerinden pazarlanması veya satılması yasal bir faaliyet değildir. Bu nedenle, Şikayet Edilen’in iyiniyetle hareket etmediği kanaatine varılmıştır. Bknz. Hoffmann-La Roche Inc. v. Howard Lee, FA 1345078 (Nat. Arb. Forum Oct. 24, 2010)
· Uyuşmazlığa konu alan adında yer alan internet sitesinde Şikayet Edilen tarafından Şikayet Eden’in “OPHTASILOXANE” markalı ürününün prospektüsünün yayınladığı görülmektedir. Bu durum, kuvvetle muhtemel tüketicilerin satışa sunulan ürünün “orijinal ürün” olduğunu düşünmelerine yol açabilecektir. Bu nedenle, söz konusu internet sitesinde satılan ürünler ile yaşanabilecek herhangi bir olumsuzluk durumu, Şikayet Eden’e ithaf edilecek ve Şikayet Eden’in ticari ismi ve faaliyetlerine zarar verebilecektir. Satışa konu edilen ürünün göz sağlığına dair tıbbi bir ürün olması, durumun ciddiyetini arttırmaktadır. Şikayet Edilen’in üzerinde hiçbir meşru hakkı olmadığı halde, Şikayet Eden’in “OPHTASILOXANE” markalı ürününe benzer ürünleri bu şekilde satışa sunması iyi niyetli kullanım olarak değerlendirilemez. Aksine Heyet; Şikayet Edilen’in Şikayet Eden’in ticari markasından bilerek ve amaçlayarak haksız kazanç elde etme amacında olduğu kanaatine varmıştır. Bknz. Auxilium Pharmaceuticals, Inc. v. W D, FA 1542333 (Nat. Arb. Forum Mar. 19, 2014)
Heyet, yukarıdaki bulgular ve değerlendirmeler doğrultusunda, Şikayet Edilen’in <ophtasiloxane.com> alan adının ticari kullanımının Şikayet Eden’e ait hakları ihlal edeceğini bilebilecek durumda olduğu kanaatindedir ve alan adının tescilinde iyi niyetli kullanımın söz konusu olmadığı sonucuna varmıştır.
Heyet, Şikayet Edilen’in uyuşmazlığa konu alan adını kötü niyetle tescil ettirdiği ve kullanmakta olduğu kanaatine vardığından, Politika’nın üçüncü unsurunun da Şikayet Eden lehine gerçekleştiği yönünde karar vermiştir.
KARAR
UDRP Politikası kapsamında gerekli görülen üç unsurun hepsini tespit eden Heyet, talebin VERİLMESİNE karar vermiştir.
Karar uyarınca, <ophtasiloxane.com> alan adının Şikayet Edilen’den Şikayet Eden’e DEVREDİLMESİ uygun görülmüştür.
Ceylin Beyli, Heyet Üyesi
Tarih: 23.12.2014
Click Here to return to the main Domain Decisions Page.
Click Here to return to our Home Page